La Suprema Corte de Justicia de México ha validado este jueves que ley eléctrica favorezca a la Comisión Federal de Electricidad (CFE), por encima de las centrales privadas y las energías renovables. Aunque una mayoría de ministros se ha expresado en contra, no se ha alcanzado la mayoría cualificada necesaria para determinar que los cambios violan el principio de libre competencia y el derecho a un medioambiente sano, como pedía la acción de inconstitucionalidad presentada por senadores de la oposición. Además, el máximo tribunal ha avalado que se permita la revocación de contratos vigentes en ciertos casos. El resultado es una victoria para el presidente Andrés Manuel López Obrador, quien busca limitar la participación privada en la generación eléctrica.
La votación ha sido extremadamente ajustada. En algunos puntos, hasta siete juzgadores se han pronunciado a favor de tumbar los cambios a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), aprobados en marzo de 2021. Sin embargo, siempre se han topado con una minoría de bloqueo de cuatro. Los ministros Arturo Zaldívar, Alfredo Gutiérrez, Loretta Ortiz, Yasmin Esquivel —las dos últimas nominadas por el actual Gobierno— han rechazado que las modificaciones legales violen la libre competencia.
En el caso de la supuesta violación al derecho a un medioambiente sano, el bloque que sostenía la constitucionalidad ha variado. Alfredo Gutiérrez ha votado por invalidar el nuevo orden de despacho, mientras Juan Luis González Alcántara —también nominado por López Obrador— votaba a favor de validarlo. Es decir, ocho juzgadores —una mayoría cualificada— han argumentado por la invalidez del nuevo orden de despacho. Sin embargo, dos de ellos lo han hecho por razones distintas y han preferido que no se sumaran sus votos. De esta manera, no se ha declarado la inconstitucionalidad.
El punto clave de la discusión ha sido el cambio en el orden en que las centrales suben la electricidad a la red. La LIE modificada, que aprobó el Congreso a petición del Gobierno, eliminó el despacho de acuerdo a los costos de producción, que favorecía a las plantas renovables particulares, más baratas que las de la CFE. En su lugar, se priorizó los contratos “con compromiso de entrega física”, que excluyen a las energías solar y eólica, en aras de la “confiabilidad” del sistema. Estos contratos, además, solo podían ser firmados por suministradores finales de electricidad y, en la actualidad, CFE es la única empresa que opera en este sector.
La LIE modificada también cambiaba el régimen de los Certificados de Energía Limpia (CELs), un incentivo establecido por la reforma de 2013 que buscaba fomentar la nueva inversión en renovables y que excluía a las centrales construidas antes de 2014. El Gobierno propuso que las centrales antiguas — principalmente de la CFE— también pudieran acceder a este esquema.
Los senadores de la oposición argumentaron en su acción de inconstitucionalidad que los cambios a la LIE iban en contra de la libre competencia y del derecho a un medioambiente sano establecidos en la Constitución porque se daba preferencia a la CFE sobre otras centrales particulares, aunque estas últimas fueran más baratas y limpias. Además, se relegaba explícitamente a las energías limpias consideradas intermitentes —como la eólica y la solar, principalmente generadas por plantas privadas— a un segundo lugar. En cuanto a los CELs, los senadores sostuvieron que permitir el acceso de centrales antiguas inundaría el mercado de estos instrumentos y hundiría los precios, lo que eliminaría su atractivo.
En su proyecto de sentencia, la ministra Loretta Ortiz rechaza todos los argumentos de la acción de inconstitucionalidad. Ortiz sostiene que los cambios a la LIE no entorpecen la libre competencia porque las modificaciones establecen que tanto las centrales públicas como las privadas que tengan un tipo de contrato específico tendrán la prioridad sobre el resto. En cualquier caso, dice Ortiz en su proyecto, la Constitución reconoce la competencia exclusiva del Estado sobre “la planeación y el control” del sistema eléctrico.
Esta lectura de los cambios a la ley ha sido ampliamente criticada por los ministros. “Se está imponiendo un privilegio que quizás tiende a fortalecer a la CFE (…). Lo hace dejando en un permanente segundo lugar a las energías limpias”, ha declarado Margarita Ríos Farjat. Sin embargo, las posturas críticas con el nuevo orden de despacho no han alcanzado la mayoría cualificada. Zaldívar ha señalado que la Constitución “no habla del orden de despacho” y que, en este asunto, el legislador tiene un mayor margen de acción. Los cambios, según él, “no implican excluir a los generadores de energía limpia”. Estos podrán seguir operando, ha dicho, aunque tendrán que atenerse al nuevo esquema.
Sobre la supuesta violación a un medioambiente sano, el proyecto de sentencia de Loretta Ortiz señala, entre otros argumentos, que las hidroeléctricas de la CFE serían las primeras en subir su electricidad a la red y que la ampliación de los Certificados de Energía Limpia (CELS) a centrales antiguas era positivo. También aquí la votación ha sido muy ajustada. Siete ministros han considerado que la nueva ley sí era contraria a la reducción de emisiones, pero cuatro han votado a favor del sentido del proyecto si se cumplía con una determinada interpretación. “La modificación en el orden de despacho no puede ir en perjuicio de la sustitución de combustibles fósiles por fuentes renovables”, ha precisado Zaldívar.
El tercer tema espinoso, la revocación de permisos vigentes, ha gozado de un mayoría más amplia en el sentido del proyecto. De esta forma, la Suprema Corte ha avalado que la Comisión Reguladora de Energía (CRE) revoque los permisos de autoabastecimiento entre centrales y empresas privadas si se percibe un “fraude a la ley”. Además, se confirma la posibilidad de renegociar o terminar anticipadamente contratos entre la CFE y plantas particulares que no cumplan con el “requisito de rentabilidad” para el Gobierno. Estos cambios, finalmente avalados, habían despertado una gran alarma en el sector empresarial por el impacto en sus inversiones.
La decisión de la Suprema Corte se da en medio de las negociaciones en torno a una reforma constitucional energética, que recoge muchos de los elementos avalados este miércoles con la LIE pero que no tiene los votos suficientes en el Congreso. En este contexto de incertidumbre, ha habido presiones abiertas a los ministros. El secretario de Gobernación, Adán Augusto López, visitó el miércoles el máximo tribunal. Además, López Obrador ha lanzado invectivas contra los ministros, retándoles a demostrar si eran “abogados del interés público o empresariales”. “Que no me vengan con el cuento de que la ley es la ley”, llegó a decir esta semana.
Los cambios a la LIE fueron el segundo gran intento de López Obrador para desbaratar la liberalización de la generación eléctrica impulsada por el expresidente Enrique Peña Nieto con su reforma constitucional de 2013. Antes, el Gobierno había aprobado un acuerdo de carácter administrativo, que fue paralizado después de que las empresas adujeran ante los tribunales que contradecía la ley del sector y la Constitución. El Gobierno decidió entonces cambiar la ley para tratar de imponer su visión energética. Al poco de aprobarse la nueva LIE, la oposición en el Senado anunció que presentaría una acción de inconstitucionalidad.
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