Los magistrados del Constitucional Juan Antonio Xiol y Ramón Sáez, elegidos a propuesta del PSOE, consideran que el expresidente de la Generalitat Quim Torra fue apartado de su cargo en virtud de un artículo del Código Penal cuya constitucionalidad cuestionan. En sus votos particulares contra la sentencia que avaló el acuerdo de la Junta Electoral de apartar a Torra, ambos magistrados exponen que el tribunal de garantías hubiera tenido que plantearse este problema, sometiendo a la consideración del pleno una cuestión de inconstitucionalidad. Todo ello para examinar a fondo el artículo 42 del Código Penal por el riesgo de que su aplicación vulnere derechos fundamentales.
El voto más extenso es el de Xiol, vicepresidente del tribunal, quien pone en duda que dicho precepto sea ajustado a la Constitución, en la medida en que puede lesionar el principio de proporcionalidad penal, ya que provoca “la pérdida definitiva del cargo público”. El artículo 42 del Código Penal prevé que “la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos”.
El Tribunal Superior de Cataluña condenó a un año y medio de inhabilitación a Torra. El Supremo confirmó la sentencia como autor de un delito de desobediencia. El motivo de la pena que le supuso la pérdida del cargo fue haberse negado a la retirada de pancartas a favor de los presos del procés de varios edificios públicos, en puertas de las elecciones generales de abril de 2019. El mencionado artículo 42 del Código Penal cuestionado en este caso es el mismo que permitió que Alberto Rodríguez, diputado de Podemos, tuviera que dejar el Congreso por una sentencia referida a unos hechos ocurridos antes de que lograra su escaño.
El voto particular de Xiol, que suscribe también Ramón Sáez, hace hincapié en que la falta de proporcionalidad de la pérdida del cargo se ve acentuada por “la ausencia de mecanismos institucionales previos para el caso de los cargos públicos de representación política autonómicos mediante el suplicatorio”.
Como argumento sobre la existencia de cierta discriminación por esta circunstancia se cita que dicha previsión del suplicatorio “sí resulta de aplicación, por ejemplo, a los cargos públicos de representación política estatal y europea”. Xiol también subraya que la pena impuesta de un año y medio de inhabilitación es inferior a la duración del mandato del cargo para el que Torra fue elegido, pero del que fue irreversiblemente apartado. Todo ello sin “la garantía institucional de la inmunidad parlamentaria frente a un procesamiento penal”.
El magistrado Ramón Sáez cuestiona la imparcialidad del presidente del tribunal que condenó a Torra en primera instancia, Jesús Barrientos, porque “había intervenido en la decisión de admisión de la querella y, en su condición de presidente del Tribunal Superior de Cataluña, había opinado en rueda de prensa sobre el acuerdo de la Junta Electoral Central de retirada de los símbolos de los edificios de la Generalitat, cuyo incumplimiento sustentó la condena por desobediencia”. Sáez argumenta que la condena “afecta al derecho a la legalidad penal, desde la perspectiva de la proporcionalidad de la pena”. Explica que “como el cargo parlamentario (cuya pérdida supuso también la de presidente de la Generalitat) no había sido utilizado para cometer la desobediencia, la condena era imprevisible”.
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